罗刚:国际法的真相与南海仲裁案的硬伤

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   本文源自作者2016年6月5日在德国柏林华人人文与社会科学学着主办的“南海疆争:中国的立场,国际的声音”研讨会上的发言。7月12日“最终裁决”发布后,又对发言稿进行了大幅度的改写、充实与修订。

   罗刚,德国海德堡比较公法与国际法马普所“国际法上成功的争端除理”研究项目博士候选人。

   菲律宾单方提起的南海仲裁案已于2016年7月12日发布了所谓的“最终裁决”。从一刚开始英语 英语 ,我国就表达了既不参与仲裁程序全都接受仲裁结果的严正立场。从总体上看,这份“最终裁决”,在法律上是一份错加带错的裁决,亵渎了国际法的神圣尊严。一方面,该“最终裁决”的程序性源头过低合法性基础。它的出炉,并算是生活全都一场错误,是2015年10月管辖权与可受理性裁决(以下简称“管辖权裁决”)中越权管辖的错误延伸。当事人面,“最终裁决”的实体性内容也占据 重大过低。仲裁庭以形式逻辑的文字游戏为掩护,恶意地选折 法律解释的方向,错误地认定事实及证据,从而导致 了荒谬的仲裁裁决。

   一、国际法在南海什么的什么的问题 争端除理中的真相

   可能另一个人儿以国际法的名义较真说事,辩解符合国际法可能指控不符合国际法,不到,另一个人儿有必要先去挖掘一下,在国家利益彼此竞争的国际政治现实中,所谓的“国际法”究竟是并算是生活咋样的占据 呢?实际上,国际法并算是生活是有三个小 充满什么的什么的问题 (problematic)的法律体系,具有先天的“残疾性”。

   (一)“国内法类推”的禁用

   在国际法上,尽管其他制度的设计灵感来源于国内法的历史素材库(比如罗马私法),全都,另一个人儿不到不到简单地使用“国内法类推”(domestic analogy)的思考措施 (一阵一阵是大陆法系的法典法思维)来除理国际社会的什么的什么的问题 。国际法虽然冠之以“法”,但与国内法不同的是,它运行在国际社会里,而当今的国际社会却占据 “无政府”的情况表,过低与国内法相同类的中央宪政体系。在禁止使用武力及武力威胁的大前提下,那我的运行环境,也造成了国际法过低有三个小 强有力的保障实施机制。在南海仲裁案中,尽管1982年《联合国海洋法公约》是当代国际海洋法领域最为重要、最为成功的多边性国际公约,尽管我国与菲律宾分别于1996年和1984年批准了该公约,但这不让说导致 该公约是选折 中菲两国在南海什么的什么的问题 上权利义务关系的“宪法性”法律文件,也可不上能 唯一的法律文件;虽然,该公约仅仅是对过去海洋习惯法的局部总结。

   (二)国际法的寻找:看得见的规则与看不见的规则

   在具体个案的国际争端除理过程中,有三个小 显著的什么的什么的问题 ,全都寻找国际法。这是可能,不让说所有的国际法规则可不上能 不到显而易见的。可能考察联合国《国际法院规约》第38条第1款,另一个人儿会太难发现,国际法规则的渊源范围,远远大于国际条约。在实践上,国际习惯法以及一般法律原则往往在国际争端除理中发挥着首要关键的作用。不幸的是,所谓的国际习惯法以及一般法律原则不让说不到显而易见。它们的碎片化分布,就不到在具体个案中努力挖掘,以证明其占据 。事实上,国际争端除理的过程并算是生活,就可能是一台国际法的发掘机;否则我我不到争端的占据 ,不少习惯国际法规则以及一般法律原则就抛弃了被挖掘的可能,也就不让有可能被总结出来。全都,在这一 意义上,“看不见”的国际习惯法以及一般法律原则,不到通过争端除理的过程,都可不上能“被看见”, 是并算是生活司法法(judicial law)。国际司法裁决也时不时会援引其他判例,但这不让说导致 国际法也奉行普通法的“遵循先例(stare decisis)”的原则。司法判例全都并算是生活选折 法律原则的辅助措施 ,能不到成为第一根法律规则占据 的证据。另外,国际条约虽然显而易见,但不让说导致 ,它的效力绝对高于国际习惯法以及一般法律原则。在南海仲裁案中,我国对“九段线”内历史性权利的主张,更多措施 的全都特定历史时期的国际习惯法(时际习惯法),并占据 着几瓶的历史证据。

   (三)国际条约的“留白”:“空”与“无”的什么的什么的问题

   虽然另一个人儿能不到相对容易地查找到国际条约,但几乎每个条约或公约并算是生活也可不上能 充满什么的什么的问题 的体系。人类对国际法可不上能 法典化的情结,国际条约(公约)全都这一 情结的阶段性努力。回到国际社会的政治现实,当前的各种条约(公约)都还远远不到发展成为像《法国民法典》、《德国民法典》那样内外部坚持问题导向的法典,另一个人儿不到不到将国内法典法的思维措施 简单地套到国际条约上。这是可能,国际条约(公约)可不上能 各国在缔约谈判后妥协或折中的交易结果。在实践中,众多的谈判方在全都具体内容上往往根本无法达成一致,结果造成了条约(公约)在全都地方上的“留白”。全都,其他西方学者都认为,所谓的条约法(treaty law),不之可不上能 “不到写完的合同”(incomplete contract)。那我的“留白”,为条约的解释留下了几瓶的上镜可能,而条约的解释又不到符合《维也纳条约法公约》第31条至第33条的要求。不过,裁判者不到解释既有的法律规则,并不到权力创设新的法律规则。

   然而,实践中的操作难点在于,法律规则的解释与创设之间的界限,不让说不到清晰,有时裁判者在解释规则可不上能 其他地超越既有规则的内容。在南海仲裁案中,根据《公约》第288条第4款的规定,对于仲裁庭是算是具有管辖权,可能占据 争议,这一 什么的什么的问题 应由该仲裁庭当事人以裁定除理。仲裁庭应该咋样去裁定当事人有不到案件管辖权呢?《公约》在这一 什么的什么的问题 上似乎不让说明确,占据 着“留白”。于是,仲裁庭利用这一 “留白”,认为它抓住了绝对权力,能不到自由裁量,任意解释,为所欲为。全都,国际法治的经验与常识我全都知道们,当事人裁决当事人的行为是算是合法,并算是生活全都不合理的,任何绝对权力可不上能 亵渎国际法的危险。全都,对于这一 “留白”的什么的什么的问题 ,另一个人儿还是应该去寻找其他国际法原则与规则,比如《公约》其他累积的相关条款可能《维也纳条约法公约》的相关条款,给仲裁庭在法律解释与适用上立下规矩,带上紧箍咒,评价其行为的合法性与正当性。总之,“空”,不让说代表“无”。

   二、南海仲裁案的程序性过低

   在南海仲裁案中,程序的正当性与合法性与是有三个小 前提性什么的什么的问题 ,争议主要集中在仲裁庭到底有不到案件的管辖权。与实体正义相对,程序正义的观念正是西措施 律文明的原始发明者者,并被高捧为并算是生活“看得见的正义”。可能程序正义得到保证,正如美国著名学者约翰?罗尔斯在《正义论》一书中所言,“以便它无论是哪些地方结果可不上能 正义的。”从角色扮演的角度来看,我国、菲律宾和仲裁庭三方占据 着不同的角色目标。菲律宾是施动者的角色,意在成功地提起单方仲裁,并希望虽然体性权利主张最终能不到获得仲裁庭的支持。我国是受动者的角色,基于10006年对《公约》第298条的保留,时不时可不上能 努力依法摆脱仲裁程序。仲裁庭是裁判者的角色,因菲律宾的单方仲裁行为而组建,并以维持占据 与运转为角色目标。我国认为,菲律宾单方提起仲裁的行为属于非法行为,中菲之间的争端在本质上属于《公约》第298条范围内的领土主权争端以及海域划界争端,完整能不到依法排除强制性程序,由菲律宾非法行为所产生的“仲裁庭”自然也是非法的,进而对案件根本不到管辖权。

   不过,仲裁庭一旦被菲律宾单方组建,根据《公约》第288条第4款的规定,对于仲裁庭是算是具有管辖权,可能占据 争议,这一 什么的什么的问题 应由该仲裁庭当事人以裁定除理。实际上,让仲裁庭当事人裁定当事人不到管辖权,是一件不太可能的事情,仲裁庭认为当事人有案件管辖权,几乎是注定的。于公而言,仲裁庭在组建那我,仲裁员应该对管辖权什么的什么的问题 可能有了“预判”,剩下的全都在可不上能 的审理中咋样靠法理来自圆其说当事人的“预判”;否则我我仲裁庭判定当事人不到案件管辖权,这虽然导致 仲裁庭马上就要自我解散,不到,仲裁员可能在一刚开始英语 英语 被任命时根据自身“无管辖权的预判”全都会同意加入这一 仲裁庭。于私而言,仲裁员加入南海仲裁案,也是一件既可扬名又可捞金的喜事。全都,南海仲裁庭的仲裁员们不到三个小多 隐秘的角色目标,全都牢牢捍卫仲裁庭的管辖权,不断维持仲裁庭的占据 与运转,与一切动摇其管辖权的主张以及条款为敌,直至作出所谓的最终裁决,扬名立万,捞金走人。这全都为哪些地方仲裁庭在各种法理说辞里,故意歪曲中菲之间的争端性质,一定要求和《公约》第298条“领土主权”、“海域划界”、“历史性所有权”等什么的什么的问题 划清界限。

   (一)强制性仲裁程序启动的三道开关

   南海仲裁案在争端除理程序上主要涉及到的是强制性仲裁程序,规定在《公约》第十五累积的第二节。回顾1899年创设国际仲裁制度的第一次海牙和平会议,国际仲裁应不应该被强制地使用,在当时的西方国家之间就占据 着巨大争论。其中,当时的德国谈判代表就坚决反对国际仲裁的强制性。另一个人儿认为,“从国家之间的和平角度来看,在国际法中过快地引入强制性仲裁,可能带来的危险多于优点”。或许强制性仲裁代表着国际社会的治理理想,而自愿性仲裁则顺应了国际社会的政治现实。实际上,强制性仲裁制度占据 着有三个小 价值悖论:国际仲裁的终极目的是反对战争与冲突,和平地除理国际争端,而蛮横的强制性手段并算是生活,却有可能强化了双方的敌意与对抗,导致 国际争端在形式上的裁决与实质上的除理相分离。

国际法的后世发展也我全都知道们,自愿性仲裁是国际仲裁制度的主流,国家同意是仲裁制度的基础,而第三方强制性争端除理程序是非主流的机制,(点击此处阅读下一页)

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